Fonti del Diritto Internazionale

L’ articolo 38 (1) dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia (ICJ) fornisce un elenco di fonti di diritto internazionale. Tuttavia, l’elenco non è completo e non fornisce alcuna gerarchia delle fonti: la Corte ha effettuato una valutazione di mera convenienza, “anche se le corti e i tribunali internazionali, per comodità, invocheranno prima i trattati internazionali”.

Inoltre, il rapporto tra le fonti è valutato caso per caso e si basa sui principi dell’interpretazione. Ad esempio, se due leggi coprono la stessa situazione, la legge più specifica, potrebbe prevalere sulla legge generale (regola “lex specialis derogat legi generali”). Inoltre, è pacifico che il conflitto di norme debba essere evitato mediante un’interpretazione sistematica, il che significa che dovremmo pensare a questo corpus di leggi nel loro insieme.

Le fonti indicate dall’ICJ sono le seguenti:

  1. I Trattati

Che siano bilaterali o multilaterali, generali o particolari, “stabiliscono regole riconosciute dagli Stati coinvolti  in una controversia dinanzi all’ICJ”

La Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (1969) è molto flessibile riguardo ai termini usati per indicare questo tipo di accordo (cioè Convenzione, Accordo) e sono tutti usati in modo intercambiabile. Tuttavia, la Convenzione fornisce una definizione di “Trattato”. Infatti, la Convenzione di Vienna (VC) ha affermato nella sezione 1 (a) che “trattato” significa “accordo internazionale concluso tra Stati in forma scritta e disciplinato dal diritto internazionale, incarnato in un unico strumento o in due o più strumenti correlati e quant’altro la sua particolare designazione”.

Ciò che conta nei trattati è che gli Stati membri decidano di avviare il processo e convengano sul campo applicazione del trattato. Inoltre, sono loro che li adotteranno e li attueranno, con ampio consenso tra gli Stati membri. Esiste una gerarchia di cui entità può fare una dichiarazione: gli Stati membri (gruppo originale) e poi gli Stati membri, quindi l’organizzazione intergovernativa e le ONG che fanno dichiarazioni.

I trattati sono più esclusivi e specifici del diritto consuetudinario, ma tra di loro esiste una vivida interazione, così come un’interrelazione tra i trattati. Questo è importante ed è spiegato dal fatto che un trattato è un “documento vivente”. Secondo VC 31 (3) (B) può essere “emendato, interpretato e cambiato attraverso la pratica”.

2) Diritto internazionale consuetudinario, suddiviso in: generale e speciale / locale, “a testimonianza di una pratica generale accettata come legge”.

Ci sono due elementi che si applicano caso per caso, uno oggettivo (diuturnitas) e uno soggettivo (Opinio Juris). Il primo elemento consiste nella ripetizione costante nel tempo di un determinato comportamento da parte della generalità dei soggetti ; il secondo elemento è legato alla convinzione che quel comportamento sia conforme alla legge o alla necessità.

Nello specifico, il secondo elemento, opinio juris, comprende pareri legali del governo, corrispondenza diplomatica, risoluzioni adottate da organizzazioni internazionali e conferenze intergovernative. Le risoluzioni dell’UNGA, ad esempio, non sono affatto vincolanti. Può essere considerato come il risultato della volontà internazionale. Questo è il motivo per cui le risoluzioni dell’UNGA sono prese così sul serio e sarebbe sbagliato pensare che facciano parte della soft law.

In confronto ai Trattati, “lo sviluppo e l’adeguamento del diritto internazionale consuetudinario è più flessibile dello sviluppo del diritto dei trattati; e in secondo luogo, il diritto internazionale consuetudinario è, per sua stessa natura, universale, mentre il diritto dei trattati vincola le parti solo a questi trattati (D’Amato 12) “

Inoltre, a differenza dei trattati, che sono validi solo nei rapporti tra le parti, le norme consuetudinarie obbligano tutti i soggetti internazionali, indipendentemente dalla partecipazione al processo formativo. “Le organizzazioni non governative non hanno alcun impatto sulla formulazione del diritto internazionale consuetudinario fintanto che le loro azioni non sono direttamente attribuibili agli Stati. Tuttavia, nella misura in cui tali attori sono coinvolti nel lavoro delle organizzazioni internazionali, possono almeno indirettamente influenzare la formulazione del diritto internazionale consuetudinario”.

3) Principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili

“Le corti e tribunali internazionali e regionali si avvalgono dei principi come strumento interpretativo o come fonte di obblighi concreti”. Infatti, “guidano l’interpretazione dei trattati internazionali e, per la loro formulazione astratta, sono la porta per l’interpretazione progressiva”.

I principi generali del diritto sono usati principalmente come “colmi di lacune” quando i trattati o il diritto internazionale consuetudinario non forniscono una regola di decisione. Esempi di questi principi generali di diritto sono buona fede, res judicata e imparzialità dei giudici. I tribunali internazionali fanno affidamento su questi principi quando non riescono a trovare autorità in altre fonti di diritto internazionale.

“I principi possono essere derivati ​​dalla legge municipale, da considerazioni generali o, generalizzando, da un particolare regime di trattato. Lo sviluppo e il riconoscimento di tali principi non dipende dalla volontà degli Stati e di tutti gli Stati che contribuiscono in egual misura al loro sviluppo”.

L’elenco delle fonti di cui all’articolo 38 dello Statuto è spesso criticato per essere incompleto. Tuttavia, abbiamo esempi di altre fonti:

Decisioni giudiziarie: l’articolo 38 (1) (d) fa riferimento alle decisioni giudiziarie come mezzi sussidiari per la determinazione delle norme di legge. Contrariamente alla posizione nei paesi di common law, non esiste una dottrina del precedente vincolante nel diritto internazionale. In effetti, lo Statuto della Corte Internazionale di Giustizia prevede espressamente che una decisione della Corte non è vincolante per nessuno tranne che per i partecipanti al caso in cui tale decisione viene emessa e solo per quel caso particolare (Articolo 59). Tuttavia, l’ICJ fa spesso riferimento alle proprie decisioni passate e la maggior parte dei tribunali internazionali fa uso di casi precedenti come guida al contenuto del diritto internazionale: quindi, sarebbe un errore presumere che il termine “sussidiario” stia ad indicare una mancanza di importanza. L’articolo 38, paragrafo 1, lettera d), non distingue tra decisioni dei tribunali internazionali e nazionali. I primi sono generalmente considerati la prova più autorevole del diritto internazionale sulla maggior parte degli argomenti (sebbene non quelli che sono più comunemente trattati dai tribunali nazionali, come la legge sull’immunità sovrana). Ma le decisioni dei tribunali di uno Stato fanno parte della prassi di quello Stato e possono quindi contribuire direttamente alla formazione del diritto internazionale consuetudinario.Risoluzioni UNGA: l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite non ha il potere di legiferare per la comunità internazionale; le sue risoluzioni non sono legalmente vincolanti. Tuttavia, molte di queste risoluzioni hanno un effetto importante sul processo legislativo. Alcune risoluzioni fanno parte del processo di elaborazione del trattato, allegando un testo di trattato negoziato nel quadro delle Nazioni Unite e raccomandato agli Stati membri dall’Assemblea (questo è stato il caso della Convenzione contro la tortura). Sebbene sia il trattato a creare l’obbligo legale – e quindi solo per gli Stati che scelgono di diventarne parte – l’importanza delle Nazioni Unite nel processo di creazione di tale trattato non deve essere sottovalutata.

1. Rüdiger Wolfrum, ‘Sources of International Law’, in Max Planck Encyclopedia of Public International Law (May 2011), Paragraph 11.
2. Ibrid, Paragraph 9.
3. https://treaties.un.org/doc/publication/unts/volume%201155/volume-1155-i-18232-english.pdf
4. Id.
5. Rüdiger Wolfrum, ‘Sources of International Law’, in Max Planck Encyclopedia of Public International Law (May 2011), Paragraph 9.
6. Ibrid, Paragraph 22.
7.  Ibrid, Paragraph 28.
8. Ibrid, Paragraph 34.
9. Ibrid, Paragraph 39.
10. https://law.gwu.libguides.com/c.php?g=515695&p=3525705
11. https://law.duke.edu/ilrt/cust_law_10.htm#:~:text=Examples%20of%20these%20general%20principles,other%20sources%20of%20international%20law
12. Rüdiger Wolfrum, ‘Sources of International Law’, in Max Planck Encyclopedia of Public International Law (May 2011), Paragraph 35
13. https://legal.un.org/avl/pdf/ls/greenwood_outline.pdf
14. Ibrid

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